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黃四娘，女，1955年12月10日生，2014年11月入職山東某物業(yè)公司處從事道路日常保潔工作，雙方未簽訂書面勞動合同，公司未給黃四娘繳納社會保險。

   2017年2月8日9時許，黃四娘在路上進行環(huán)衛(wèi)作業(yè)時被車撞傷，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。該事故經(jīng)交警大隊認定，司機承擔事故的全部責任。

   2017年11月9日，黃四娘家屬申請仲裁，請求裁決黃四娘與公司之間存在勞動關(guān)系。

   仲裁委經(jīng)審查認為，黃四娘于1955年12月10日出生，已達法定退休年齡，該仲裁請求不屬于勞動人事爭議受案范圍，作出不予受理通知書，黃四娘家屬不服該仲裁裁決，訴至法院。

   一審法院：黃四娘到公司工作時已達法定退休年齡，不符合法律、法規(guī)規(guī)定的勞動關(guān)系主體資格，雙方不屬勞動關(guān)系

   一審法院認為，《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

   勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

   勞社部發(fā)（1999）8號《勞動和社會保障部關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》規(guī)定，國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。

   本案中，黃四娘到公司處工作的時間是2014年11月，而黃四娘的出生日期為1955年12月10日，黃四娘到公司處工作時已達法定退休年齡，并不符合法律、法規(guī)規(guī)定的勞動關(guān)系主體資格。

   同時，根據(jù)《山東省高級人民法院、山東省勞動爭議仲裁委員會、山東省人事爭議仲裁委員會關(guān)于適用〈中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法〉和〈中華人民共和國勞動合同法〉若干問題的意見》第十五條規(guī)定，下列爭議，不屬于勞動爭議：“……；（2）用工單位招用已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發(fā)生的爭議；……”。故當事人認為黃四娘與公司之間存在勞動關(guān)系的主張不能成立。

   綜上所述，法院判決駁回了原告的訴訟請求。

   不服上訴：對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當以是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標準

   黃四娘家屬不服一審判決，提起上訴，理由如下：

   1、根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的效力位階原則，人民法院在認定達到或超過法定退休年齡的勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系終止的標準時，應(yīng)當適用《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條之規(guī)定，而不能適用《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定。

   2、《最高人民法院民一庭關(guān)于達到或者超過法定退休年齡的勞動者與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標準問題的答復(fù)》中明確規(guī)定：對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標準。

   3、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條，也是僅將已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金人員與用人單位之間的關(guān)系，認定為勞務(wù)關(guān)系，并未將達到退休年齡作為認定勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的判斷標準。故應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十三條第一款第一項、《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二項及原中華人民共和國勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條第一款之規(guī)定，認定黃四娘生前與被上訴人之間系勞動關(guān)系。

   二審判決：一審判得對，這種情況不成立勞動關(guān)系

   二審法院認為，本案中，黃四娘到公司工作時已經(jīng)達到法定退休年齡，上訴人主張此種情況下仍應(yīng)認定雙方間成立勞動關(guān)系，缺乏直接的法律依據(jù)，故對上訴人的上訴請求，本院不予支持。綜上，二審判決如下：

   駁回上訴，維持原判。

   申請再審：勞動關(guān)系的存在與否與退休年齡無關(guān)，與勞動者是否開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇有關(guān)

   黃四娘家屬仍不服，向山東高院申請再審。要知道，山東高院之前可是認定了76歲高齡的老人還可以與用人單位建立勞動關(guān)系的?。▍⒁姡焊咴号袥Q：76歲高齡仍可建立勞動關(guān)系?。┥暾堅賹徖碛扇缦拢?/span>

   1、黃四娘系進城務(wù)工的農(nóng)民，法律并沒有對農(nóng)民的退休年齡和養(yǎng)老保險待遇問題作出規(guī)定。相關(guān)村委會出具的證明證實黃四娘系農(nóng)民，生前未享受退休金，也未享受養(yǎng)老保險待遇。原審以超過法定退休年齡為由認定黃四娘與被申請人之間不存在勞動關(guān)系屬認定事實錯誤。

   2、依據(jù)勞動合同法第四十四條第二項的規(guī)定，勞動關(guān)系的存在與否與退休年齡無關(guān)，與勞動者是否開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇有關(guān)，黃四娘并未享受基本養(yǎng)老保險待遇，所以其與被申請人之間存在勞動關(guān)系。

   3、法律并沒有禁止超過法定退休年齡的農(nóng)民進城務(wù)工，我國也沒有針對農(nóng)民何時退休的規(guī)定，勞動合同法實施條例第二十一條的規(guī)定并不適用于農(nóng)民。

   高院裁定：達到退休年齡沒有享受養(yǎng)老保險待遇不能反推出不能終止勞動合同或與用人單位存在勞動關(guān)系的結(jié)論

   山東高院經(jīng)審查認為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；......（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！逼渲械诹棡槎档讞l款，依據(jù)該項規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)以行政法規(guī)的形式對該條前五項規(guī)定情形之外的勞動合同終止情形作出規(guī)定。對此，國務(wù)院制定的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！?br />
   根據(jù)上述規(guī)定，與用人單位形成勞動關(guān)系的勞動者，在達到法定退休年齡時，勞動合同終止；而如果勞動者到用人單位工作時已經(jīng)達到法定退休年齡，其本身就不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的建立勞動關(guān)系的主體資格，無法與用人單位建立勞動關(guān)系；另外，該條也沒有規(guī)定包括未享受基本養(yǎng)老保險待遇情形在內(nèi)的除外情形。

   而關(guān)于“法定退休年齡”，《勞動和社會保障部關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)[1999]8號）進一步明確“國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”。

   本案中，黃四娘到公司工作時，已達到法定退休年齡，其并不符合建立勞動關(guān)系的主體資格，相關(guān)社保經(jīng)辦機構(gòu)也不能為其開設(shè)社保賬戶、接受其社會保險費的繳納。

   申請人認為依據(jù)勞動合同法第四十四條第二項的規(guī)定，只有勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇勞動關(guān)系才終止，而黃四娘并未享受基本養(yǎng)老保險待遇，所以其與公司之間仍存在勞動關(guān)系。本院對此審查認為，該項規(guī)定是關(guān)于已經(jīng)與用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的，其與用人單位的勞動合同終止，不能據(jù)此反推出只要沒享受基本養(yǎng)老保險待遇就不能終止勞動合同，或者只要沒享受基本養(yǎng)老保險待遇就還與用人單位之間存在勞動關(guān)系，況且本案中黃四娘依法并未與公司建立勞動關(guān)系，申請人的上述主張缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。

   綜上，山東高院于2019年11月8日作出駁回再審申請的裁定。

   案號：（2019）魯民申4401號（當事人系化名）